Jak vyplývá z výroční zprávy o stavu veřejných zakázek, kterou v červnu tohoto roku projednala Vláda ČR, patří mezi nejčastější pochybení při zadávaní veřejných zakázek mimo jiné i účelové dělení veřejných zakázek. A to i přesto, že nejen zákon, ale zejména rozhodovací praxe se uvedené otázce opakovaně věnuje.
Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), který stanoví pravidla pro postup zadavatelů při zadávání veřejných zakázek, dělení veřejných zakázek nevylučuje, a to u žádné z kategorií veřejných zakázek, tedy veřejných zakázek na dodávky, služby nebo stavební práce. Zadavatel je oprávněn specifikovat předmět plnění veřejné zakázky dle svého uvážení a může rovněž rozhodnout, že předmět veřejné zakázky, jenž tvoří stejné či obdobné plnění, bude plněn po částech, za různých podmínek, v jiné době a i různými dodavateli; takové rozdělení však musí být v souladu se zákonem.
Základním kritériem, pomocí nějž lze rozdělit veřejné zakázky a stanovit pravidla pro postup zadavatele, je kritérium předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Každý zadavatel je povinen před pořizováním zboží, služeb či stavebních prací stanovit předpokládanou hodnotu tohoto zboží, služeb či stavebních prací, a to v souladu s § 13 až § 16 ZVZ, jenž obsahují jednak obecnou úpravu týkající se předpokládané hodnoty (§ 13 ZVZ), a dále pak zvláštní právní úpravu předpokládané hodnoty pro jednotlivé druhy veřejných zakázek[1]. Podle § 13 odst. 1 ZVZ „předpokládanou hodnotou veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením.“ Při stanovení předpokládané hodnoty je rozhodující předpokládaná cena bez daně z přidané hodnoty a zadavatel je povinen stanovit ji i v případě, že veřejná zakázka nebude následně zadávána v zadávacím řízení, např. z důvodu, že se jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu a zadavatel využije výjimku dle § 18 odst. 5 ZVZ. Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je předpokladem pro rozlišení veřejných zakázek na veřejné zakázky nadlimitní, podlimitní a malého rozsahu, a tím i stanovení pravidel pro postup zadavatele při jejich zadávání, neboť na základě jejich rozdělení zadává zadavatel veřejnou zakázku v příslušném zadávacím řízení platném pro danou kategorii veřejných zakázek, popřípadě mimo režim zákona s tím, že je povinen „pouze“ respektovat ustanovení § 6 ZVZ a zadat plnění transparentně a nediskriminačním postupem.
Jedna či více zakázek
Při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je zadavatel dále povinen stanovit, co je předmětem veřejné zakázky tak, aby byl schopen určit, zda jde v daném případě o jedinou veřejnou zakázku či několik samostatných veřejných zakázek. Stávající zákon o veřejných zakázkách nepodává jasný návod k určení, jaké plnění má být jedinou veřejnou zakázkou; zákon obsahuje pravidla až pro dělení. Obecně platí, že postup při určení toho, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou a jaká plnění již představují více samostatných veřejných zakázek, musí zohledňovat účel a smysl právní úpravy, a nesmí být nástrojem k obcházení zákona. Za situace, kdy zákon jasný návod neposkytuje, je věcí především rozhodovací praxe, aby základní pravidla takového určování nastavila.[2] Nutno přiznat, že nejen rozhodovací praxe Úřadu pro hospodářskou soutěž (ÚHOS), ale i soudní judikatura, se problematice dělení zakázek věnují v řadě svých rozhodnutí.
Při určování toho, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, je třeba vycházet z obecného pravidla, podle něhož jde-
Z výše uvedeného tak vyplývá, že zadavatel při posouzení, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, musí přihlédnout k souvislostem věcným, geografickým, časovým a případně rovněž skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek, a to ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce, což opakovaně ve svých rozhodnutích potvrdil i ÚHOS[5]. Povinností zadavatele je přitom také předvídat své budoucí potřeby a investice. V této souvislosti nutno upozornit, že ani nejistota získání finančních prostředků není relevantní argumentací pro rozdělení zakázky v rozporu s níže uvedenými pravidly, neboť jak vyplývá z judikatury, okolnosti financování zakázky „nemají vliv na posouzení srovnatelnosti či stejnosti předmětu plnění, neboť žádným způsobem nemění charakter tohoto plnění“. Případnou nejistotu získání finančních prostředků by měl zadavatel řešit např. cestou výhrady možnosti zrušení části zakázky, pokud na ni neobdrží dotací.[6]
Dělení veřejné zakázky
Zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky (požadované plnění) dle vlastního rozhodnutí a v zásadě má možnost i předmět veřejné zakázky rozdělit na jednotlivé části, je však vždy povinen dodržet pravidlo stanovené v § 13 odst. 3 ZVZ, tj. nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 ZVZ.[7]
Finanční limity, které upravuje § 12 ZVZ, prošly po poslední novele zákona č. 55/2012 Sb. zásadní změnou, kdy došlo k jejich snížení na polovinu. Veřejnou zakázkou malého rozsahu, na níž se nevztahuje zákon o veřejných zakázkách, se v současnosti rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky či na služby částky 1.000.000,-
Výše uvedené ustanovení § 13 odst. 3 ZVZ tak v praxi znamená, že podle zákona nemůže dojít k umělému snižování předmětu veřejné zakázky[8], tj. například veřejný zadavatel nemůže předmět veřejné zakázky rozdělit tak, aby v důsledku tohoto rozdělení mohl zadávat veřejnou zakázku podle méně přísných pravidel, např. aby zadával více podlimitních veřejných zakázek nebo podlimitní veřejnou zakázku a veřejnou zakázku malého rozsahu namísto zadávání nadlimitní veřejné zakázky, popř., aby se vyhnul aplikaci zákona úplně. Uvedený odstavec 3 zakazuje pouze úmyslné nebo účelové dělení předmětu veřejné zakázky a jeho účelem je zabránit tomu, aby se zadavatelé vyhýbali zákonným postupům[9]. Pokud zadavatel rozdělí předmět nadlimitní veřejné zakázky tak, že i po tomto rozdělení bude zadávat dvě či více nadlimitních veřejných zakázek (např. v otevřeném řízení), je tento postup přípustný a v souladu se zákonem.[10]
V případě, že je veřejná zakázka rozdělena na části v souladu se zákonem, tedy s ohledem na omezení stanovené v § 13 odst. 3 ZVZ, je zadavatel povinen určit předpokládanou hodnotu celého předmětu veřejné zakázky (§ 13 odst. 4 ZVZ), tj. sečíst předpokládané hodnoty všech jednotlivých částí takové veřejné zakázky.
Zákon navíc ještě v § 13 odst. 8 ZVZ stanoví pravidlo, které má zabránit dělení veřejných zakázek na dodávky a veřejných zakázek na služby na části s dopadem do limitů podle § 12 ZVZ. V případě těchto kategorií veřejných zakázek je zadavatel povinen při určování předpokládané hodnoty veřejné zakázky sečíst předpokládané hodnoty obdobných a spolu souvisejících plnění, která hodlá poptávat na základě zadávacího řízení v průběhu příslušného účetního období (tj. v průběhu příslušného kalendářního, popř. hospodářského roku). Cílem uvedeného pravidla je, aby i v případech, když by byla veřejná zakázka rozdělena na několik samostatných zakázek, avšak s věcně obdobným a souvisejícím plněním, aby se předpokládané hodnoty za účetní období sečetly, čímž by se zabránilo porušení zákona. Z uvedené povinnosti sečíst předpokládané hodnoty však existuje výjimka ve prospěch veřejných zakázek „na dodávky“, která stanoví pravidlo pro určení, které opakované a obdobné dodávky není možné považovat za jedinou veřejnou zakázku (podle věty prvé odst. 8), ale za samostatné veřejné zakázky a takto je i samostatně zadávat: jedná se o plnění, jejichž (jednotková) cena je v průběhu účetního období proměnlivá (nelze ji tedy dopředu určit), zadavatel pořizuje tyto dodávky opakovaně a dodávky jsou pořizovány podle aktuálních potřeb zadavatele (např. nákup pohonných hmot); u těchto zakázek je zadavatel povinen dodržovat zásady dle § 6 ZVZ.[11] Povinnost sčítání předpokládaných hodnot pak zákon nestanoví ani pro veřejné zakázky na stavební práce.
V daném bodě je pak třeba upozornit, že v souvislosti s otázkou dělení veřejných zakázek může ÚHOS přezkoumat i oprávněnost postupů zadavatelů při uzavírání smluv na předmět plnění, jehož předpokládaná cena limit pro podlimitní veřejné zakázky nedosahuje (tj. může kontrolovat i zakázky malého rozsahu), a to především za účelem zjištění, zda postupem zadavatele nedošlo k obcházení účelu zákona (např. zda nedošlo k rozdělení předmětu plnění veřejné zakázky za účelem snížení jeho předpokládané ceny pod stanovené finanční limity).[12]
Uvedená zákonná úprava dělení veřejných zakázek pak odpovídá i evropskému chápání dané problematiky. Základem evropské legislativy v oblasti veřejných zakázek jsou zadávací směrnice[13]. Uvedené směrnice podrobně upravují postupy při zadávání nadlimitních veřejných zakázek s tím, že u podlimitních zakázek zohledňují zejména samotný princip transparentnosti a nediskriminace. Otázce dělení zakázek se pak věnuje Směrnice 2004/17/ES, která podobně jako zákon, stanoví v čl. 17 odst. 2, že zadavatelé nesmějí obejít použití této směrnice rozdělováním stavebních projektů nebo navrhovaných nákupů za účelem obdržení určitého množství dodávek nebo služeb nebo užíváním zvláštních metod výpočtu odhadované hodnoty zakázek.
Za zmínku pak stojí i rozhodnutí Soudního dvora EU (dříve Evropský soudní dvůr), který ve svém rozhodnutí ze dne 5.10.2000, sp. zn. C-
Rozdělená veřejná zakázka na části
Shora uvedené ustanovení § 13 odst. 3 ZVZ představuje v oblasti dělení veřejných zakázek pro zadavatele jediné omezení. Pokud zadavatel respektuje uvedené ustanovení, tj. neprovádí rozdělení veřejné zakázky s dopadem do limitů podle § 12 ZVZ, je ponecháno na jeho rozhodnutí, zda celkový předmět veřejné zakázky, spočívající v témže nebo obdobném plnění ze strany dodavatele, bude plněn vcelku nebo po částech. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že zadavatel může rozdělit na části i jinou zakázku než nezbytně dělitelnou, jestliže to nevylučuje povaha předmětu veřejné zakázky (§ 98 odst. 1 ZVZ), pokud dodrží pravidla stanovená v zákoně.
Institut rozdělení zakázky na části tak, jak je definován v ust. § 98 ZVZ, umožňuje v situacích, kdy to je z hlediska charakteru předmětu plnění vhodné, definovat rozdílné zadávací podmínky pro jednotlivé části zakázky včetně samotného vymezení jednotlivých předmětů plnění. Současně je však zadavatel povinen dodržet pravidla zákazu dělení předmětu zakázky, kterým by došlo ke snížení předpokládané hodnoty plnění pod zákonem stanovené finanční limity (§ 12 ZVZ). Toto pravidlo je dodrženo tím, že pro stanovení předpokládané hodnoty zadávané zakázky je rozhodující součet předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky.
Jednotlivé části rozdělené veřejné zakázky se pak zadávají samostatně s tím, že podle ust. § 98 odst. 4 ZVZ je-
S ohledem na výše uvedené v případě má-