Je známa celá řada případů, kdy zadavatel před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku („VZ“) s uchazečem postupoval v rozporu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách v platném znění („zákon“), či kdy již takto došlo k samotnému uzavření smlouvy. Zákon v takovém případě umožňuje zrušit zadávací řízení, zakázat uzavření smlouvy či zakázat plnění smlouvy Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže („ÚOHS“) či je stanoven jiný postih pro zadavatele, případně dodavatele pro porušení ustanovení zákona. Jaký však bude postup účastníků VZ či ÚOHS v případě, že již byla hodnotící komisí vybrána nejvhodnější nabídka (řádně v souladu se zákonem), avšak zadavatel po jejím postoupení ze strany hodnotící komise již nevydal rozhodnutí a tudíž ani neinformoval účastníky VZ o záměru uzavřít smlouvu?
Dle ust. § 79 zákona provádí ve většině případů hodnocení nabídek hodnotící komise podle hodnotících kritérií. Po provedeném posouzení a hodnocení nabídek pořídí hodnotící komise písemnou zprávu s obsahovými náležitostmi dle zákona, mezi nimiž nesmí chybět samotný výsledek hodnocení nabídek, tj. závazné doporučení pro zadavatele, která nabídka byla vybrána jako nejvhodnější a s jejímž uchazečem má být ze strany zadavatele uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. Po provedení hodnocení nabídek (ukončení své činnosti) předá hodnotící komise bezodkladně zprávu společně s nabídkami a ostatní dokumentací související s její činností zadavateli.
Až potud je tedy postup vcelku zřejmý. Hodnotící komise vybere nejvýhodnější nabídku a následně vše předloží zadavateli k formálnímu rozhodnutí. Jelikož je zadavatel po obdržení zprávy hodnotící komise povinen umožnit do dokumentace nahlédnout zúčastněným subjektům, mohou se tyto subjekty účastnící se na VZ dozvědět, a to ještě před vydáním rozhodnutí, čí nabídka byla hodnotící komisí vybrána jako nejvhodnější včetně detailů o nabídkách ostatních uchazečů.
Zadavatel by následně měl dle ust. § 81 zákona rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky toho uchazeče, jehož nabídka byla podle hodnotících kritérií vyhodnocena jako nejvýhodnější. Nutno zdůraznit, že zadavatel je vázán názorem hodnotící komise, v opačném případě by její úloha v rámci veřejné zakázky postrádala jakýkoliv smysl (zadavatel se může od názoru hodnotící komise odchýlit pouze tehdy, porušila-
Ust. § 81 odst. 3 zákona v souvislosti s vydáním rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky stanoví zadavateli povinnost odeslat oznámení o tomto výběru do 5 pracovních dnů po rozhodnutí o výběru, a to všem dotčeným zájemcům i uchazečům. Na toto oznámení následně navazuje samotné uzavření smlouvy dle ust. § 82 odst. 2 zákona.
Problém tedy může nastat po předložení výběru nejvhodnější nabídky ze strany hodnotící komise zadavateli. Jaký bude postup či obrana uchazeče, pokud zadavatel poté, co mu bude předložena hodnocení nejvýhodnější nabídky, nerozhodne o jejím výběru a tedy ani neoznámí tento výběr zúčastněným subjektům?
Zákonodárce bohužel na tuto situaci v zákoně nepamatoval. V páté části zákona (ochrana proti nesprávnému postupu zadavatele) jsou jako prostředky ochrany proti nezákonnému postupu zadavatele vymezeny námitky, dále pak zákon uvádí možnost zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před ÚOHS a s tím spojená předběžná opatření či sankce za porušení ustanovení zákona. Pokud se jednotlivými instituty páté části zákona budeme zabývat postupně, musíme dospět k závěru, že zákon daný problém neupravuje a řešení závisí mnohdy na libovůli samotného zadavatele. Námitky v daném případě nepřicházejí v úvahu, neboť je lze podat pouze proti všem úkonům zadavatele (zde však úkon chybí – nevydání předpokládaného rozhodnutí). Přichází tak v úvahu podnět (resp. návrh) k ÚOHS na přezkum (opět) úkonů zadavatele (či lépe jeho postupu).
Dle ust. § 114 odst. 1 zákona lze návrh k ÚOHS podat proti všem úkonům zadavatele učiněným v rozporu se zákonem (zásadami vymezenými v ust. § 6), zejména proti vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení či rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Jedná se sice o demonstrativní výčet, nicméně rozhodnutí dosud nebylo vydáno a uchazeč nebyl oficiálně vyloučen ze zadávacího řízení. Z hlediska předběžných opatření zákon ukládá pravomoc ÚOHS zakázat uzavřít zadavateli smlouvu v zadávacím řízení, opět ovšem nepamatuje na protipól tohoto zákazu – uložení povinnosti vydat rozhodnutí o vybrané nejvýhodnější nabídce a samotné uzavření smlouvy s příslušným uchazečem. Teoreticky tak přichází v úvahu možnost veřejnou zakázku zrušit ze strany ÚOHS, což však zřejmě nebude záměrem uchazeče, který se na Úřad obrátí. Z hlediska potenciálního ukládání peněžitých sankcí zákon znovu mnoho možností nenabízí, když pamatuje na prohřešky zadavatele zejména již při uzavření smlouvy, když se zadavatel dopustí správního deliktu dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, pokud nedodrží postup stanovený dle zákona a současně uzavře smlouvu. Ustanovení dále řeší pouze uzavření smlouvy či zrušení zadávacího řízení.
Zákon tedy nepamatuje na faktickou nečinnost zadavatele po výběru nejvhodnější nabídky hodnotící komisí a tuto nečinnost ani explicitně neupravuje a nepostihuje, což zároveň znamená, že ani neposkytuje poškozenému uchazeči efektivní obranu proti takové nečinnosti. Uchazeč se tak teoreticky může u ÚOHS pouze domáhat nápravy závadného stavu zrušením zadávacího řízení, což se v případě, že byla jeho nabídka vybrána jako nejvýhodnější (a zadavatel je tedy de iure povinen s tímto uchazečem uzavřít smlouvu), nejeví jako optimální ani výhodné řešení. Mimo to v podstatě stále běží zadávací lhůta dle ust. § 43 zákona, v rámci níž jsou uchazeči svými nabídkami vázáni a která končí dnem doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Z opačného pohledu je podstatným negativním důsledkem pro zadavatele pouze nemožnost vypsat novou veřejnou zakázku na stejné plnění.
Zákon o veřejných zakázkách bohužel nenabízí mnoho možností, jak s negativním stavem spočívajícím v nečinnosti zadavatele při vydávání rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky bojovat. Možnost napadnout postup zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže se přitom nejeví jako optimální a potenciální sankce jako efektivní. Poškozenému uchazeči tak ve většině případů nezbude nic jiného, než se pokusit závadný stav vyřešit prostřednictvím jiných právních prostředků, zejména těch z oblasti civilního práva.
JUDr. Evelyna Lojdová, advokát, Mgr. Jan Jareš, www.epravo.cz